一、民事诉讼举证时效与证据失权制度的立法不足。

    民事诉讼证据失权制度是指，负有举证责任的当事人在法律规定的或法院指定的期限内没有向法院提出证据，在期限届满后不得提出，由该当事人承担由于未提供证据导致的不利法律后果的制度。从立法上看，证据失权制度还有很多问题有待解决。毫无疑问，证据制度的改革受到法律建设的约束，从我国《民事诉讼法》的规定来看，法律并没有给证据制度留下多大的改革空间。当然，法院系统出于审判效率的考虑，是倾向于认可举证时限的，所以最高人民法院《若干规定》第33、34、35、36条对之作了一些规定，其主要内容是：法院在送达案件受理通知书和应诉通知书时，应同时送达举证通知书，并在举证通知书上载明法院指定的“举证期限以及逾期提供证据的法律后果”，同时规定，法院指定的举证时限不得少于三十日，自当事人收到案件通知书和应诉通知书的次日起计算。当事人未在举证期限内提交证据材料的视为放弃举证权利，承担不利的法律后果。还规定了举证时限可由当事人协商一致，但须经人民法院认可。如果当事人变更诉讼请求，法院应重新指定举证期限。分析这一我国民事诉讼证据失权制度刚刚起步的法律建构，我们可以看到，该制度主要包括两个方面的内容,”一是期限，二是后果”。下面就从制度设计的这两个主要内容上探究《若干规定》存在的问题。

    举证时限的临界点应定于何时，如前文所述是理论界争议很大又非常重要的一个问题。我们认为，由于在再审程序中提出新证据的做法，既违反既判力的诉讼法理，又不符合国际上通行的惯例，对其的批评和否定已成为理论界的共识，临界点定位的争议仅限于一审和二审中。我国多数学者认为二审中原则上不应提出新证据，但对于确有正当理由不得不在二审中提出的新证据，法官在听取当事人充分理由后亦可以采纳。在一审程序中的哪个阶段确定举证临界点，主要有两种观点：一种主张应为一审法庭辩论终结之时，另一种则认为是法庭开庭审理之前。即使是同为一审程序的普通程序与简易程序之间，失权期限亦应有所不同，方符合司法实践需要。但是《若干规定》却没有对如上问题作出具体规定，并未明确举证时限的临界点，而是仅在第33条讲到了期限应由人民法院指定，远没有满足建立完善可行的举证时限制度的要求。从证据失效的法律后果上看，《若干规定》第34条仅规定逾期举证视为放弃举证权利，而未涉及确因正当理由而逾期举证与出于故意或重大过失而逾期之间法律后果应有何不同；且举证时限届满所引起的直接法律后果是程序法上的效果，它并不能直接引起实体法上的效果，前文已述，某些证据与确定当事人实体权利密切相关，这些证据适用失权制度所带来的一系列问题《若干规定》并未作出必要规定予以解决。

    同时，在司法实践过程中，我们发现现行《民事诉讼证据若干规定》仍存在以下几个方面的不足：

    1、《规定》第33条规定；“人民法院应当在送达案件受理通知书和应诉通知书的同时向当事人送达举证通知书，举证通知书应当载明举证责任的分配原则与要求、可以向人民法院申请调查取证的情形、人民法院根据案件情况指定的举证期限以及逾期提供证据的法律后果。举证期限可以由当事人协商一致,并经人民法院认可。由人民法院指定举证期限的,指定的期限不得少于三十日,自当事人收到案件受理通知书和应诉通知书的次日起计算。”规定并未明确举证期限何种情况由当事人自行协商决定，何种情况由法院指定。实践中，由于立案庭基本上不会同一时间送达受理通知书和应诉通知书给原、被告，因此，在此之前当事人双方很少自行协商，法院是否应召集当事人征求双方意见？如果当事人协商不下（如果协商时间很长），法院才指定期限，必然会影响审限（因为最少30日的举证期限已经很占用审限了）。而且本条规定对当事人协商确定举证期限的上限和下限均未予明确。笔者认为，当事人协商确定的举证期限可以不要求下限。因为当事人协商确定举证期限短，对诉讼的加快推进就越起积极的作用，越能提高法院办案效率。而为了控制当事人拖延诉讼，必须对当事人协商确定的举证期限规定一个上限，这个上限期限需要多长可根据个案情况具体确定。

    2、关于当事人增加、变更诉讼请求的限制问题。《规定》第34条规定：当事人增加、变更诉讼请求应在举证期限届满前提出，第35条同时规定：当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。《规定》未对当事人增加、变更诉讼请求进行适当限制，导致当事人可能在举证期限内变更诉讼请求后，在新的举证期限内再次变更诉讼请求，法院又需要再次指定举证期限，增加了法院的工作量，拖延了诉讼。

    3、《规定》第35条规定：当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限但对当事人提起反诉的，举证期限如何确定，是否应当重新指定举证期限，未作规定。在司法实践中，往往忽视了反诉被告的知情权及举证权利的保障，导致双方当事人在诉讼中的不平等。

    4、《规定》第37条规定了证据交换的两种启动方式：当事人申请及法院应当进行证据交换的适用范围。但该条款过于粗糙、笼统，对当事人应当在何时提出证据交换申请以及该申请是否应予准许的条件未作规定，致使实际操作中不好把握。如我院受理的（2003）山民初字192号王甲诉王乙财产损害赔偿一案，本院指定举证期限后，被告在举证期限届满前一天向本院申请证据交换。是否准许其申请有不同意见：一种意见认为王乙的申请不违反《规定》，应予准许；另一种意见认为其在举证期限届满前才提出该申请，如果予以准许，何时交换证据无法确定，可能需要另行指定交换时间，举证期限就会发生变化，不应准许；第三种意见认为，可以征求原告意见，决定是否进行证据交换。

    5、《规定》第37条第2款是人民法院应当进行证据交换的适用范围，规定过于宽泛，对哪些案件属于例外情况，不需要进行证据交换未作规定。比如一方当事人下落不明的案件，一方当事人被监禁失去人身自由的案件，或可能不公开审理的案件，是否进行证据交换值得商榷。

    可见《若干规定》虽在证据立法上做出了重大突破，建立了民事诉讼证据失权制度的雏型，但由于其规定过于单薄，涉及面较窄，对许多相关的重要理论问题还未作出必要而明确的规定。证据失权制度还欠充分全面的法律依据。

    二、对《民事诉讼证据规定》第十五条的修改建议

    民事诉讼法第六十四条第二款关于人民法院调查收集证据规定了两种情形：一是当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据；二是人民法院认为审理案件需要的证据。由于法律没有对这两种情形的证据作出更明确的规定，实践中，容易出现法官过多依职权调查取证的情形。相比较民事诉讼法的规定，《证据规定》第十五条对法院依职权调查取证的范围以有限列举的方式作出了较严密的规定，将“人民法院认为审理案件需要的证据”的范围明确限定为两种情形：一是为保护国家利益、社会公共利益、诉讼外第三人利益应当依职权收集的；二是涉及程序上的规定，法院不依职权收集，诉讼无法进行的。关于当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集证据的，《证据规定》第十七条则对法院依申请调查取证范围以有限列举加概括性规定的方式作出了较有弹性的规定。但是在实践中，有的法官认为如果严格按照《证据规定》来处理，将会使一些处于弱势地位的当事人因举证不能而遭到败诉，从而不利于保护当事人的合法权益，法院在证据缺失的情况下匆匆作出判决，也会使法院的权威性和公信力大打折扣，《证据规定》第十五条和第十七条的规定并不周延。

    《证据规定》第十五条对人民法院可以主动调查收集证据的情况作出了列举规定，相对民事诉讼法的规定，大大限制和削减了法院的调查取证权，法官在第十五条的规范下无任何自由裁量空间。本条在执行的过程中，被调查法官的总体意见是，第十五条的规定过于刻板，如果严格地执行第十五条的规定，根本不能很好地解决实务中出现的问题，实际操作起来会遇到很多的困难。在我国目前的法律环境下，公民的法律意识淡薄，很多人不懂得利用法律赋予的诉讼权利，不懂何谓“调查取证”，不懂如何去调查取证。加上现在举证时限的规定，法院如果真的在调查证据问题上这么超然，仅在“公堂”上等待当事人自己出示证据，那么会使很多文化素质较低或有其他不利因素的当事人因举证不能而遭败诉，即便是客观上存在着许多明显对其有利的证据。在调查中有法官提出，对于一些证据，它不属于当事人可申请法院调取的范围，当事人自己也无法调取，但是该证据的获得直接影响着法官对整个案件事实的定性或对案件主要事实的认定，或其他证据的认定有待该证据的获得的情况下，在这种情况下法院为实现判案的公正，使判决具有权威性和说服力，法官将适时、适当地行使释明权，先告知当事人自己去调查取证并告知举证不能的法律后果；如果当事人仍然不能或不愿去调查，根据《证据规定》法院不主动介入这些证据的调查。为合乎《证据规定》的目的与宗旨，我们认为在将来的证据立法中对第十五条增加一个兜底条款，可以规定为“法院依诚实信用原则，根据证据出现的盖然性，当事人掌握证据的难易程度及证据对案件主要事实的影响程度等情况认为审理案件需要的其他证据”。

    三、民事司法鉴定启动方式存在的问题及改进建议

    在司法实践中，一方面鉴定事项本属于当事人证明责任的范畴，所以必须由当事人首先提出鉴定申请；另一方面就其功能而言，某一 事项之所以需要鉴定在于补充法官的认识不足，所以鉴定必须经法院同意而启动，换言之，若凭借已有证据法院足以认定某一事实则不同意当事人的鉴定申请。《证 据规定》第25、26条的规定正是秉承了这样的意旨，应予肯定；但是《证据规定》第28条的规定实际上“变相”确立了当事人自主委托鉴定的鉴定启动方 式，显然与上述司法鉴定启动的基本意旨相悖，司法实践中也难免引起诸多问题。

    1、当事人“越俎代庖”自主委托鉴定，与鉴定人的诉讼地位直接冲突，难以确保鉴定人的中立性。当事人自主委托鉴定的方式存在固有缺陷，即由于须直接为当事人服务并负责，鉴定人成为了当事人的助手进而丧失了其应有的中立性，这一缺陷使 其与要求鉴定人保持公正、严守中立的法院委托鉴定方式难以“共容”，并且也使得鉴定的目的难以实现。

    2、当事人自主委托鉴定方式难以确保鉴定结论的客观真实性，不利于法官发现案件事实。在民事诉讼中，由于双方当事人之间存在直接的利害冲 突，同时，在当事人自主委托鉴定中，鉴定人不具有中立性，而是扮演着为当事人服务的 “助手”角色，因此，为一方当事人所委托的鉴定人在对同一事项进行鉴定时，往往会与另一方当事人委托的鉴定人持相反的结论。可见，当事人自主 “多头”委托鉴定非但难以达到补充法官认识不足的目的，反而可能使法官无所适从，不利于事实的认定。

    3、《证据规定》第28条所规定的当事人自主委托鉴定方式违背当事人诉讼地位平等原则，并可能把作为原则的由法院委托鉴定的鉴定启动方式 “架空”。《证据规定》第28条一方面默许一方当事人可以“先发制人”自主委托鉴定，另一方面对另一方当事人启动重新鉴定（对另一方当事人而言为第一次鉴 定，因此亦称为另行鉴定）则规定了“苛刻”的条件：不但要求另一方当事人有 “足以反驳”的证据，而且还要求当事人向法院提出鉴定申请，经法院同意后才能启动重新鉴定。从当事人诉讼地位平等原则的角度考量，既然法律默许当事人一方 可以自主委托鉴定，则也应赋予另一方当事人自主另行委托鉴定的权利，而不可“厚此薄彼”区别对待，《证据规定》第28条的规定显然有违此法理。同时，《证 据规定》第25－27条明确规定，鉴定原则上必须由当事人提出申请并经过法院同意，而《证据规定》第28条则默许了当事人自主委托鉴定所得的鉴定结论可以 作为证据使用，据此推断，为避免程序上的繁琐和法院不批准鉴定申请的风险，司法实践中，当事人往往会故意“绕开”法院而自主委托鉴定，如此一来，当事人自 主委托鉴定将成为一种“常态”，而法院委托鉴定反而将成为例外并完全可能被“闲置”，这显然违背立法者的初衷。

    综上所述，当事人自主委托鉴定的鉴定启动方式存在诸多难以克服的弊端：难以确保鉴定人的中立性，与鉴定人作为“法官的科学辅助人”的角色 直接冲突，也难以确保鉴定结论的客观真实性。《证据规定》第28条的规定不但承袭了上述弊端，而且违背当事人诉讼地位平等原则，并极有可能使《证据规定》 所确立的法院委托鉴定方式在实际操作中落空，应考虑予以废止。

    四、关于证人强制出庭作证问题

    《民事诉讼法》第70条第1款规定："凡是知道案件情况的单位和个人，都有出庭作证的义务。"但对证人强制出庭作证义务以及违背这种义务所应给予的强制性制裁措施没有作出明确的法律规定，因此，上述《民事诉讼法》的规定似乎成了一纸空文。 因为上述规定存在漏洞，所以，在民事诉讼中，证人有义务出庭作证，但不出庭的的现象比比皆是。当事人没有救济的办法，人民法院也束手无策。 为保障民事诉讼程序的顺利进行，帮助法院顺利查明案件事实，在《证据规定》中可以补充规定以下条款："对经合法传唤无正当理由不到庭的证人，决定处以1000元以下的罚款。如仍不出庭，决定拘留。如证人再次不到庭，法院应采取拘传措施。情节严重的，依法追究刑事责任。"

    五、关于《证据规定》的其他修改意见

    《规定》第32条虽然规定了被告的答辩义务，要求被告在答辩期届满前提出书面答辩意见，但没有规定被告不在答辩期届满前提出书面答辩的法律后果，容易导致被告方诉讼“突袭,剥夺了对方的知情权，影响到法庭对争议焦点的确定。在被告未答辩的情况下，往往也无法进行证据交换。《规定》实施以来，我院受理的民事案件，约有80%的案件中被告均未在答辩期内提交书面答辩状，给案件的审理、焦点的确定带来一定困难。如张某诉王某人身损害赔偿纠纷一案中，被告在证据交换结束后，又向我院提交答辩状，补充了新的答辩意见。对于是否接受其答辩状，存在不同意见：一种意见认为，证据交换已经结束，争议焦点已经确定，对其答辩状不应予以接受；另一种意见认为，被告虽然在答辩期届满及证据交换之后才提交答辩状，但根据《民诉法》及《规定》，被告并未丧失答辩权，仍应接受其答辩状。但接收后又会产生新的争议焦点，对此，应如何处理尚没有明确规定。