关键词

    民事 服务合同 履约行为 担保 效力认定

    裁判要点

    债是按照合同的约定或依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权力和义务关系，享有权力的人是债权人，负有义务的人是债务人。所以，债权债务的表现形式不一定非得涉及到金钱，服务合同中，一方的履约行为也可以认为是债务，因此可以对行为提供担保。对外派劳务履约行为提供担保，虽然违反了财政部、商务部规定的规章，但没有违反法律、行政法规的强制性规定，因此对外派劳务履约行为的担保应是有效的。

    相关法条

    《担保法》第2条

    《合同法》第52条

    案件索引

    一审：山阳区人民法院（2013）山民二初字第00337号民事判决书（2014年4月7日）

    基本案情

    2010年1月10日，原告外派服务公司与中国河南国际合作集团有限公司签订了一份“合作协议书”，其中约定：双方合作向日本派遣技能实习生；中国河南国际合作集团有限公司负责与日方雇主的谈判签约，负责按国家规定办理技能实习生的相关出国手续，负责对外履约及技能实习生在国外的管理；原告负责组织报名人员填写赴日技能实习报名表、个人健康状况申报表，按照规定的项目组织报名人员体检，并负责对其个人情况及体检报告进行调查了解和核对；原告负责对日方面试合格人员进行家访调查及担保人确认、办理公证等相关手续；原告负责按照中国河南国际合作集团有限公司要求教育技能实习生认真履行合同，不得擅自离开法定的在日本技能实习岗位出外谋职或兼职，合同期满后按期归国，不得以任何理由滞留国外不归等；原告负责严格按照相关要求落实技能实习生担保人情况和身份确认工作，同时与担保人签署经过公证的担保书，一旦技能实习生在日本发生逃跑违约事件，原告必须按照担保书内容和条款向担保人追索，对由于技能实习生逃跑违约事件造成的赔偿责任和损失，中国河南国际合作集团有限公司可从原告管理费中直接扣除200000元人民币，然后由原告通过诉讼追索损失。2010年3月5日，原告与中国河南国际合作集团有限公司、周金钰三方签订“技能实习合同书”和“合同备忘录”各一份，“技能实习合同书”中约定：原告通过中国河南国际合作集团有限公司派遣周金钰作为赴日的技能实习生；进入日本国第一年第一个月为讲习期，第一年第二个月起至期满回国日止为技能实习期，在技能实习期周金钰必须按照日本有关法律规定，通过日方的技能实习相关职种的理论和实技考试，考试合格后方能继续之后的技能实习；技能实习期限总体上不能超过三年；若周金钰未能通过日方考试，根据日本法律及技能实习制度，必须无条件归国。“合同备忘录”中约定：如周金钰擅自脱离技能实习岗位被日方终止技能实习或解约的，周金钰除无条件回国外，还需承担违约责任。“技能实习合同书”和“合同备忘录”还对其它权利义务进行了约定。三被告周钰、邱涛、孔冬冬自愿为周金钰提供担保，并于2010年3月10日共同给原告出具了一份“担保书”，担保书第六条约定：如果被担保人（周金钰）在日本研修或技能实习期间出现私自出走、逃跑事件，各担保人自愿分别向原告外派服务公司支付赔偿金人民币七万元。该担保书经焦作市众信公证处公证后，原告如约将周金钰送往日本技能实习。2012年8月5日，应当出勤的周金钰未出勤并失去了联系，其房间中其所持贵重物品及重要随身物品也均已不见。周金钰的擅自出走行为导致中国河南国际合作集团有限公司依照约定扣罚原告管理费20万元。周金钰在技能实习期间擅自出走事件发生后，三被告未履行保证责任，原告诉来本院。

    法庭上，原告外派服务公司认为，三被告自愿签订了担保书，应该对周某的逃跑行为承担担保责任。

    被告邱涛辩称，1、担保合同是无效的。2003年10月29日《财政部商务部关于取消对外经济合作企业向外派劳务人员收取履约保证金的通知》中第二条中明确规定“自本通知生效之日起，企业不得再向外派劳务人员收取履约保证金，也不得由此向外派劳务人员加收管理费及其他费用或要求外派劳务人员提供任何形式的担保、抵押。”据此通知，原告和被告邱涛签订的担保书应当认定是无效的。2、根据担保法的规定，保证是保证人和债权人的约定，当债务人不履行债务时，保证人依约定履行债务或者承担责任。据此规定，担保书中所约定的当事人周金钰和原告不属于债务关系，故此被告邱涛不存在承担保证责任问题。

    被告孔冬冬辩称，1、担保合同是无效合同，违反财政部和商务部的规定；2、诉状中事实与理由部分中“2012年8月5日周金钰私自出走”没有依据，实际是2012年7月14日周金钰在上班时，被日本方停工让其回国，直至2012年7月27日，日本方对周金钰进行结算工资，不存在私自出走的问题；3、诉状中所述的罚款主体不对。

    被告周钰未答辩。

    裁判结果

    山阳区人民法院于2014年4月7日以（2013）山民二初字第00337号民事判决：被告周钰、邱涛、孔冬冬于本判决生效后十日内各自赔偿原告人民币70000元。

    裁判理由

    法院生效裁判认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。三被告周钰、邱涛、孔冬冬出具的担保书是当事人的真实意思表示，亦不违反国家法律规定，而且该担保书经过公证并制作了公证书，因此是合法有效的。三被告的被保证人周金钰在日本国技能实习期间擅自出走，其行为已构成违约，三被告依法应按担保书的约定承担相应的担保责任。况且原告因周金钰出走已被中国河南国际合作集团有限公司扣收管理费20万元人民币，原告据此事实，要求三被告承担保证责任、赔偿损失的理由正当，本院予以支持。三被告出具的担保书没有违反法律、行政法规的强制性规定，被告邱涛、孔冬冬辩称该担保书是无效的担保书，依据不足，本院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：被告周钰、邱涛、孔冬冬于本判决生效后十日内各自赔偿原告人民币70000元。

    案例注解

    本案争议的焦点是对外派劳务履约行为的担保是否有效。对于该争议，主要有两种意见：

    第一种意见认为，对外派劳务履约行为的担保无效。《中华人民共和国担保法》第2条规定：“在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保”。该法第6条同时规定：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”从这两条规定可以看出，担保合同作为从合同，只是对因借贷、买卖、货物运输、加工承揽等主合同发生的债务进行担保，对行为本身不可以直接设定担保。且《财政部商务部关于取消对外经济合作企业向外派劳务人员收取履约保证金的通知》中第二条中明确规定“自本通知生效之日起，企业不得再向外派劳务人员收取履约保证金，也不得由此向外派劳务人员加收管理费及其他费用或要求外派劳务人员提供任何形式的担保、抵押”，因此对外派劳务履约行为的担保应认定为无效。

    第二种意见认为，对外派劳务履约行为的担保有效。债权债务的表现形式不一定非得涉及到金钱，服务合同中，一方的履约行为也可以认为是债务，因此可以对行为提供担保。对外派劳务履约行为提供担保，虽然违反了财政部、商务部规定的规章，但没有违反法律、行政法规的强制性规定，因此对外派劳务履约行为的担保应是有效的。

    笔者同意第二种意见。

    一、对外派劳务履约行为提供担保存在的问题

    劳务输出合同是改革开放以来产生的一种新合同，劳务输出公司与劳务输出人员之间是平等主体间的民事合同关系，并不是劳动合同关系，双方的约定不是行政管理措施，而是一种权利义务，劳务输出公司为劳务输出人员境外就业提供机会和服务，劳务输出人员按约提供劳务并给付劳务输出公司一定的费用。长期以来，由于我国劳务输出人员素质较差，守约意识淡薄，劳务输出人员违约“跳槽”的现象时有发生，导致劳务输出公司蒙受重大巨额损失，也损害了我国在国际劳务市场上的形象，不利于我国出国劳务的健康发展。由于国家对劳务输出人员在外违约没有明确的处罚办法，劳务输出人员的履约问题一直困扰着我国劳务输出公司，收取现金担保、要求提供财产担保或保证人是劳务输出公司在实践中摸索出来的防止劳务输出人员在外违约的“土办法”。由于法律对履约行为是否能够提供担保没有明确规定，各地法院对该担保的效力认定存在不一致看法，致使出现不统一的裁判结果。

    二、当事人约定的对行为的担保的效力

    《中华人民共和国担保法》第2条规定：“在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保”。该法第6条同时规定：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”从这两条规定可以看出，担保合同作为从合同，是对债务的担保。而债务的形式是多样的，不仅仅表现为履行支付金钱的义务。我们可以从债的定义看出来。债是按照合同的约定或依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权力和义务关系，享有权力的人是债权人，负有义务的人是债务人。可见，履约行为作为一种义务，本身就是债务，因此，服务合同中，可以对外派劳务人员的履约行为提供担保。

    三、财政部、商务部的规章对担保效力的影响

    《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。这是对合同合法性的规定，当事人的合意只有符合法律的规定时，才能得到法律的保护，赋予其法律效力，当事人预期的法律效果才可能实现，这就要求合同必须不违反法律、行政法规的强制性规定，如果违反了则会导致合同无效。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第四条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”。因此，只有全国人大和全国人大常委会颁布的法律中的强制性规范、国务院颁布的行政法规中的强制性规范，才是确认合同效力的依据，地方法规和部门规章一般不能作为否定合同效力的依据。《财政部、商务部关于取消对外经济合作企业向外派劳务人员收取履约保证金的通知》，属于财政部、商务部的行政规章，不属于法律和行政法规，因此不能以外派劳务服务公司违反该通知的规定而否认担保的效力。